公有公用 的自然资源譬如公园、街道、河流、湖泊等，在其上未设立任何排他性私权，主要是基于两类原因：一是由于公共利益的存在使得私权的设立不合理，例如美国联邦最高法院禁止在可航行的水道设立私人权利。

公民劳动权的起始之处，即国家权力的终止之所。对于此定义，可从三方面考察：(1)防御权只是基本权利的一项权能，与受益权功能、制度性保障、组织与程序性保障功能相并列。

享有工作自由的人，因行使其工作自由，而甘充他人的奴工(即于法定期限以内，身体与工作受他人的支配者)：虽然不能说妨碍他人的自由，却与国家承认个人自由之目的，根本相反相异。在1879年的海运保险公司案中，联邦最高法院认为，第14修正案提及的自由，不仅意味着公民有权不受人身限制，而且包括以下权利：自由享受其所有天赋，并以一切合法方式去自由运用之，根据其意愿去生存与工作，通过任何合法职业来谋求生计……⑩在Greene v. McElroy案中，最高法院在判决中明确宣布：免于政府不合理的干涉，得自由地保持特定私的雇佣关系，从事所选择的职业之权利，系增修条文第5条的‘自由与‘财产的概念内容。笔者认为，诸如二元经济结构、二元劳动力市场、公共教育的缺失或发展不平衡等问题，与国家的相关政策和制度有关，因此，必须防止国家表面的中立而实质则不中立，这亦是笔者上文所倡导的国家介入劳动生活必须恪守的国家中立原则的体现。譬如，按照列宁在1918年《被剥夺劳动人民权利宣言》中所宣传的为了消灭社会上寄生阶层并组织经济，实行普遍劳动义务制，我国1975年《宪法》第9条和1978年《宪法》第10条规定：国家实行不劳者不得食、各尽所能、按需分配的社会主义原则。无疑，劳动权作为一项基本权利，防御权功能是其题中之意。

E. W. Bockenforde在1990年为《基本权作为原则规范》的文章也呼吁将基本权的规定回归到以国民对抗国家的防御权面向上，否则会造成释宪权过度扩展的司法国家。④防御权的主要目的在于确保个人的自由免受公权力干预，以创设人民的自由空间，就此一空间，人民有独立自主权，亦即人民自由于国家之外。(参见龚向和：《社会权与自由权区别主流理论之批判》，载《法律科学》2005年第5期，第21页)。

就我国而言，《宪法》第33条第3款规定：国家尊重和保障人权，对各项基本权利采取总括式的国家尊重、保障义务规定，是劳动权尊重义务的直接法规范体现。同理，国家对休息权、退休权、获得物质帮助权所负的义务是以积极行为去保障和促成这些权利的实现，并非意味着国家可以以积极的行为去禁止公民休息，禁止退休人员、受物质帮助人员通过自己的行动去获得经济上、生存上的保障。⑨李建良：《宪法理论与实践(一)》，学林文化事业有限公司1999年版，第62页。因此，劳动权条款本身蕴含防御权功能之内涵。

因此，在市场经济条件下，从基本权利功能看，劳动权首要的功能并非受益权功能，亦非客观价值秩序功能，而是防御权功能。一切国家机关都有责任去尊重和保护之。

在当代劳动权实践中，普遍存在性别、户籍、年龄、地域、身高、学历、相貌、经验等八大歧视，除此之外，还有残疾、婚姻、疾病等多种政策性和制度性的歧视。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。(35)［美］詹姆斯·M. 伯恩斯等：《民主政府》，陆震纶等译，中国社会科学文献出版社1996年版，第689页。他区分了规范(a norm)与规范性陈述(a normative statement)，认为一条规范既可以通过一条特定的规范性陈述来表达，也可以通过其他陈述来表达。

(30)考察我国劳动权保障之现状，笔者认为，尊重义务的内容主要体现在选择职业自由与平等就业两个方面。(31)王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆2009年版，第77页。我国台湾地区学者张嘉尹指出，‘防御权功能固然是‘自由权的主要内容(主观法内容之一)，但是自由权还可能做其他的解释——防御权以外的基本权功能，例如‘制度性保障、‘给付请求权功能、‘基本权保护义务功能等。如前文所述，防御权是劳动权的首要功能，防御权功能的实现要求国家履行消极不作为义务，这种消极义务表现为国家的尊重义务。

由于此时公民按照市场化的方式自主择业，因此国家并不直接提供工作岗位，公民不能直接请求国家提供工作，国家亦没有提供工作的法律义务。近代以来一些思想巨擘得出了诸多国家权力异化的警世结论，例如，谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或其他任何时代的历史，就会相信适得其反。

例如，2003年12月，被媒体称为乙肝歧视第一案的安徽芜湖市张先著案的疾病歧视。我国《宪法》还存在一种劳动权的关联影响性条款，这种条款并没有直接表达劳动权，但它可以对劳动权的保障和实施起作用，在体系上、文本上与劳动权规范具有高度紧密的联系。

然而，考察我国《宪法》，并未有任何条款排除第33条第3款的适用。2000年，最高人民法院在《法制日报》上公开招聘法官，其中一个限制性条件即是北京户口。当然，我国就业歧视很多源于用人单位。⑧［英］阿克顿：《自由与权力》，侯健等译，商务印书馆2001年版，第342—343页。那么，我国宪法劳动权是否具有防御权功能呢？防御权功能在劳动权的功能体系中处于怎样的地位？强调劳动权的防御权功能在我国具有什么样的意义？ Alexy认为，宪法权利的存在往往必须有一条有效的宪法权利规范来授予。《罗马尼亚宪法》、《洪都拉斯宪法》属于此立法例。

劳动权最初的功能是对抗国家的不受国家干涉的自由，即使劳动权功能不断拓展，防御权功能依然占据极其重要的地位，仍是劳动权的本质取向，并且有不断强化的趋势。从我国劳动生活事实发展观察，劳动权的功能经历了极端受益权功能到兼具防御权与受益权功能。

也就是说，应先审查下位规范是否抵触上位规范，若未抵触上位规范，再进一步作违宪审查。《美洲人权利和义务宣言》第14条规定：人人有权在适当的条件下工作并有权在现有就业条件所许可的范围内自由选择职业。

因此，立法机关的尊重义务并非不得限制劳动权，而是不得实行违宪的恣意限制。含防御权关键词的记录有10条，其中宪法学1条、刑事法学5条、法理学4条。

例如，美国罗斯福总统在1908年12月对国会发表的国情咨文中指出：在我们国家，主要的立法者也许是、并且经常是法官，因为他们是最后的权威。在德国，以宪法规范的方式直接彰显了劳动权的防御权功能。也就是说，劳动者在劳动方面所享有的个人决定的自由，这个自由度空间国家不能干预、不能限制。对被统治者权利的侵犯通常是在某种幌子下进行的，而且开始时是很少的、细微的。

袁立，湖南省永州市人民政府研究室干部，法学博士。郑贤君：《作为客观价值秩序的基本权》，载《法律科学》2006年第2期。

例如，1793年法国《人权宣言》第18条规定：人人皆得将其服务及实践与人订约，但不得自卖或被卖。从劳动权产生的历史维度看，防御权功能作为劳动权的首要功能，获得了理论与逻辑自洽。

其实，宪法规定基本权利的最初宗旨是为国家划定界限，防止国家干预个人自治空间，国家是基本权利的义务主体。(36)请求国家积极作为属于受益权功能。

譬如，按照列宁在1918年《被剥夺劳动人民权利宣言》中所宣传的为了消灭社会上寄生阶层并组织经济，实行普遍劳动义务制，我国1975年《宪法》第9条和1978年《宪法》第10条规定：国家实行不劳者不得食、各尽所能、按需分配的社会主义原则。总之，在西方立宪国家的理论与实务中，劳动权的基本指向是防御国家权力的侵害，防御权被看做是劳动权的最初的、最首要的功能。然而，不容否定，消极性质是自由权的核心，积极性质是社会权的本质。然而，就劳动权而言，尊重义务在国家义务体系中处于什么样的位置？尊重义务的内容有哪些？各国家机关是否都负有尊重义务？如果有，则承担怎样的尊重义务？这些都是值得深入研究的问题。

(19)   三、我国劳动权的防御权功能之宪法释义 承上述，防御权功能是劳动权最首要的功能，在劳动权的功能体系中居于绝对优先与中心地位。(33)［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第35页。

在我国，平等就业权遭受单位制和身份制社会的长期困扰，先天缺乏平等就业的文化底蕴。任何人不得为奴隶、禁止奴役、人人有选择职业的自由等均意味着劳动权具有防御国家的功能，国家应尊重劳动者自主选择职业、自由选择劳动的时间与地点，尊重劳动者劳动与不劳动、这样劳动与那样劳动的自由。

(25)张翔博士从德国宪法学基本权利双重属性及其功能理论的角度，将国家义务界定为消极义务、给付义务和保护义务。1848年法国宪法宣布在全部法国领域上废除奴隶制度。